Понятие банковской гарантии
Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии, регламентируются рядом нормативных правовых актов, включающих как национальное законодательство, так и акты международного права и международные банковские обычаи, а именно:
– Банковским кодексом РБ (далее – БК);
– Конвенцией Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (ратифицирована Законом РБ от 08.11.2001 № 53-З);
– Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 29.03.2001 № 67 (далее – Инструкция № 67);
– Унифицированными правилами по договорным гарантиям в редакции 1978 г. (публикация МТП № 325);
– Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию в редакции 1992 г. (публикация МТП № 458);
– Унифицированными правилами для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758).
Подчеркнем, что унифицированные правила применяются в той редакции, которую определили стороны.
В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму (осуществить платеж) в соответствии с условиями гарантии (ст. 164 БК).
Таким образом, в данных правоотношениях участвуют:
– принципал – лицо, по просьбе которого гарант дает свое обязательство (должник в обеспечиваемом обязательстве);
– бенефициар – лицо, в пользу которого предоставляется банковская гарантия (кредитор в обеспечиваемом обязательстве);
– гарант – лицо, которое принимает на себя обязательство по банковской гарантии (гарантом в Республике Беларусь может являться только банк или небанковская кредитно-финансовая организация).
Одно из наиболее важных свойств банковской гарантии – ее независимость, т.е. хотя банковская гарантия и выдается для обеспечения какого-то конкретного обязательства, она независима от него.
Независимость банковской гарантии характеризуется следующим:
– гарант не отвечает за исполнение принципалом своего обязательства, он несет собственное обязательство по выплате указанной в гарантии суммы в соответствии с условиями, определенными в самой гарантии;
– действительность банковской гарантии не зависит от действительности основного обязательства;
– прекращение основного обязательства, в т.ч. вследствие его исполнения, само по себе не влечет прекращения банковской гарантии;
– изменение обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, произведенное после вступления гарантии в силу, не создает для гаранта правовых последствий, если иное не определено в тексте гарантии.
Проявляется эта независимость и в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.
Основные виды банковских гарантий
Законодательство и банковская практика предусматривают возможность выдачи гарантий различных видов, причем классификация гарантий может быть произведена по разным критериям (см. табл.).
Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии
Применение способов обеспечения исполнения обязательств, при которых субъектный состав (стороны) основного и обеспечивающего его обязательства не совпадают (поручительство, банковская гарантия, залог третьего лица и др.), обусловливает необходимость рассмотрения правоотношений, возникающих между должником в основном обязательстве и лицом, которое это обязательство обеспечивает.
В указанных случаях должник обращается к третьему лицу, которое предоставляет обеспечение в пользу кредитора.
Для выдачи банковской гарантии принципал (должник в основном обязательстве) представляет в обслуживающий его банк заявление на выдачу банковской гарантии (примерная форма указанного заявления приведена в приложении 11 к Инструкции № 67, однако соответствующие формы могут быть разработаны банками самостоятельно). В заявлении указываются наименование принципала, бенефициара, сумма гарантии, срок ее действия, обязательства, которые обеспечиваются гарантией, и другие необходимые условия. При необходимости в заявлении делается отметка о подчинении банковской гарантии соответствующим Унифицированным правилам или Международной практике резервных обязательств.
Справочно: резервное обязательство (standby) – это обязательство банка произвести платеж по требованию бенефициара при представлении им документов в соответствии с условиями резервного обязательства. К резервным обязательствам относятся резервные аккредитивы (standby letters of credit), а также выданные банками-нерезидентами банковские гарантии, другие обязательства, подчиненные Международной практике резервных обязательств.
Вместе с указанным выше заявлением принципал может представить в банк проект банковской гарантии на русском и при необходимости на соответствующем иностранном (как правило, английском) языке или сделать ссылку в заявлении на типовую форму банковской гарантии банка, обслуживающего принципала.
К заявлению на выдачу банковской гарантии прилагается копия основного договора, иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Банк при необходимости может потребовать, а принципал обязан представить также иные документы.
В п. 138 Инструкции № 67 определено, что возникающие в связи с выдачей банковской гарантии обязательства принципала и обслуживающего его банка оформляются в заключаемом между ними договоре. Согласно указанному нормативному правовому акту предметом такого договора может являться порядок возмещения принципалом банку сумм, которые выплачиваются по банковской гарантии. Данным договором могут быть предусмотрены предоставление банку денежных средств на сумму обязательства по банковской гарантии, а также оформление списания соответствующей суммы денежных средств со счета принципала и зачисления ее на счет обеспечения по банковским гарантиям мемориальным ордером банка.
Таким образом, Инструкция № 67 устанавливает возможные условия соответствующего договора, не ограничивая стороны в их определении.
Тем не менее очевидно, что в данном договоре, как и в любом другом, должен быть определен его предмет. Предметом такого договора является не только возмещение принципалом банку сумм, выплачиваемых по банковской гарантии, но в равной степени и деятельность банка по предоставлению гарантии, т.е. по совершению сделки от своего имени.
Учитывая то обстоятельство, что рассматриваемый способ обеспечения используется в основном в предпринимательском обороте, для гаранта и принципала немаловажным является четкое определение размера уплачиваемого гаранту вознаграждения, а также порядка возмещения принципалом расходов, связанных с платежом по банковской гарантии.
Полагаем, что в договоре о предоставлении гарантии следует отражать:
– условия будущей гарантии: в обеспечение какого обязательства должна быть выдана гарантия, в пользу какого бенефициара, на какой срок и на какую сумму;
– срок, в течение которого банк должен предоставить гарантию;
– порядок предоставления принципалом покрытия гаранту для возмещения расходов, которые могут возникнуть в связи с исполнением гарантии;
– порядок определения объема требований гаранта к принципалу в случае исполнения обязательств последнего перед бенефициаром;
– размер и порядок выплаты принципалом гаранту вознаграждения за выдачу гарантии.
Важным является вопрос обеспечения интересов гаранта. Проблемы обеспечения в этом случае связаны с двумя основными обстоятельствами:
– во-первых, какое обязательство и каким способом обеспечивается в данном случае;
– во-вторых, как определить в таком обеспечении последствия невыполнения принципалом своих обязательств (так как банковская гарантия является независимым обязательством, даже при невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств перед гарантом гарант все равно обязан исполнить свои обязательства перед бенефициаром, если только он не предоставил в пользу бенефициара отзывную гарантию).
Таким образом, в рассматриваемом случае обеспечивается не банковская гарантия, а обязательства принципала по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии.
Принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является независимым обязательством и, как правило, ее уже невозможно отозвать даже в том случае, если принципал окажется недобросовестным и не предоставит банку обеспечение, немаловажен вопрос о том, какие способы обеспечения исполнения обязательств по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии могут использоваться.
В принципе, в подобных случаях могут применяться многие из предусмотренных законодательством способов обеспечения, в частности поручительство, гарантия, залог, неустойка и др. Правда, представляется, что неустойка не является приемлемым способом обеспечения (хотя формально она возможна), поскольку не выполняет гарантийную функцию: если принципал не возместит уплаченную гарантом сумму, условие договора о неустойке ни в коей мере не повышает вероятность уплаты такой суммы.
Что касается залога и поручительства, то данные способы вполне эффективно могут использоваться в данных отношениях.
Главное обязательство принципала по договору о предоставлении банковской гарантии состоит в возмещении гаранту сумм, уплаченных им в соответствии с условиями гарантии. Оно обеспечивается залогом или иными способами. Тем не менее обязательства принципала этим не исчерпываются. В частности, принципал должен уплатить гаранту комиссионное вознаграждение за выдачу гарантии, и это обязательство также может быть обеспечено, если, например, оно уплачивается в какой-то части после предоставления гарантии.
Отметим также, что, если принципал предоставляет гаранту покрытие в виде денежных средств (что допустимо с точки зрения как права, так и практики), такое обеспечение не является гарантийным депозитом, поскольку исходя из положений ст. 148 БК способ обеспечения исполнения обязательств, именуемый гарантийным депозитом, может применяться только для обеспечения обязательств по кредитному договору.
Тем не менее договором о предоставлении гарантии может быть определено, что принципал предоставляет гаранту покрытие в виде денежных средств, которые зачисляются на отдельный счет и впоследствии могут быть списаны мемориальным ордером банка. Такой способ обеспечения в полной мере соответствует законодательству, хотя, как было указано, и не является гарантийным депозитом.
