Аутстаффинг, или Как законно «отдолжить» работника во время короновируса

На практике нередко возникают ситуации, когда нанимателю гораздо выгоднее и проще привлечь на время сторонних работников, чем вводить в штат своей организации дополнительную единицу. Например, организация занимается строительством, объекты строительства разбросаны по разным городам. Возникла необходимость сдать строительный объект, находящийся в г. Могилеве, в течение 10 дней, и есть возможность привлечь работника другой строительной организации, находящейся в этом городе.

Можно ли привлечь работника другой организации на основе договора аутстаффинга к выполнению работ? Давайте разберемся.

Содержание статьи:

• Как можно решить ситуацию после вступления в силу изменений в ТК**
• Механизм перевода работника к другому нанимателю
• Оплата труда при временном переводе
• Порядок перевода к другому нанимателю
• Документальное оформление

В законодательстве Республики Беларусь отсутствует понятие «аутстаффинг», в связи с чем его правовое регулирование также отсутствует. Однако существует мнение, что, несмотря на то что договор аутстаффинга в законодательстве не урегулирован, его применение возможно в соответствии с подп. 1 части второй п. 1 ст. 7 ГК*.

Согласно указанной норме гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему.

По своей природе аутстаффинг предполагает передачу не функций, а конкретных работников. При этом такие работники оформляются для работы в стороннюю организацию, а фактически работают на прежнем месте и выполняют прежние функции.

С точки зрения гражданского права договор аутстаффинга представляет собой договор оказания услуг.

В связи с этим он должен регулироваться положениями гл. 39 ГК. Согласно п. 1 ст. 733 ГК по договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В содержании договора аутстаффинга указываются те услуги, которые должен оказывать исполнитель силами своего работника. Также допустимо указание фамилии, собственного имени, отчества работника, силами которого будут оказываться услуги. Данное требование подтверждается нормами ст. 734 ГК, согласно которой, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

С учетом изложенного оценить возможность и необходимость заключения договора возмездного оказания услуг следует непосредственно сторонам договора.

Как можно решить ситуацию после вступления в силу изменений в ТК**

После вступления в силу изменений в ТК следует предложить другие варианты решения приведенной в вопросе ситуации. Так, в этой ситуации возможен временный перевод работника к другому нанимателю либо его прием на работу на условиях совместительства с заключением срочного трудового договора на время выполнения определенной работы (п. 3 части первой ст. 17 ТК).

В настоящее время ТК не содержит норм, детально регулирующих правоотношения, складывающиеся при временном переводе работника к другому нанимателю.

Справочно: с 28 января 2020 г. Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З «Об изменении законов» в ТК будет включена ст. 32-1 «Временный перевод».

Статья 32-1 ТК помимо имеющегося временного перевода в связи с производственной необходимостью и простоем будет регулировать временный перевод работника с его письменного согласия на другую работу, в т.ч. к другому нанимателю, на срок до 6 месяцев суммарно в течение календарного года.

Новшество заключается в том, что с согласия работника его можно перевести на работу к другому нанимателю по иным причинам, не связанным с производственной необходимостью и простоем. Это позволит временно заполнить рабочее место на период поиска подходящего работника, а также повысить мобильность трудовых ресурсов. Временный перевод может применяться также в отношении руководителей.

Механизм перевода работника к другому нанимателю

Механизм временного перевода к другому нанимателю заключается в следующем. Временный перевод работника к другому нанимателю будет являться следствием гражданско-правовых отношений между юридическими лицами (нанимателями) и формой реализации достигнутых договоренностей между двумя нанимателями.

 Временный перевод производится на основании приказа (распоряжения) нанимателя о временном переводе с указанием причин и срока перевода, а также условий труда, с которыми наниматель знакомит работника под роспись. При этом заключенный трудовой договор не прекращается, новый трудовой договор не заключается, дополнительное соглашение к основному трудовому договору также не предусматривается. Однако при выполнении работ у другого нанимателя работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, иным документам, регламентирующим вопросы дисциплины труда другого нанимателя, выполнять письменные и устные приказы (распоряжения) другого нанимателя, не противоречащие законодательству и локальным нормативным правовым актам.

Другой наниматель обязан обеспечить работнику условия труда, соответствующие требованиям по охране труда, соблюдать требования по охране труда.

Таким образом, основными условиями временного перевода будут являться: согласие работника и срок, не превышающий 6 месяцев суммарно в календарном году.

Иные обязанности другого нанимателя по обеспечению условий труда работника определяются договором между нанимателями.

Важно! При временном переводе работника к другому нанимателю оплата труда, предоставление трудового отпуска, привлечение к дисциплинарной, материальной ответственности, регулирование иных вопросов, требующих принятия решений со стороны нанимателя, осуществляются нанимателем, с которым у работника заключен трудовой договор.

 Оплата труда при временном переводе

Оплата труда при временном переводе закрепляется в ст. 68 ТК: с согласия работника и в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

При временном переводе работника на другую работу в случае простоя оплата труда производится по выполняемой работе. При этом при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работником, выполняющим нормы выработки или переведенным на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, а работнику, не выполняющему нормы выработки, производится оплата труда по выполняемой работе, но не ниже его тарифной ставки (тарифного оклада), оклада.

Порядок перевода к другому нанимателю

Вместе с тем ст. 30 и 33 ТК регламентирован общий порядок перевода, в т.ч. временного.

Исходя из общих правил перевода, закрепленных в данных статьях, при временном переводе работника к другому нанимателю в связи с производственной необходимостью трудовой договор (контракт) работника, заключенный с основным нанимателем, продолжает действовать. С другим нанимателем новый трудовой договор не заключается. При временном переводе в связи с производственной необходимостью изменения в трудовой договор (контракт) не вносятся.

Таким образом, в период временной работы у другого нанимателя работник продолжает оставаться работающим у прежнего нанимателя на основании прежнего трудового договора. Увольнение работника прежним нанимателем со всеми вытекающими последствиями (окончательный расчет, выдача трудовой книжки и т.д.) и прием работника на работу к другому (временному) нанимателю не производятся. Соответственно на прежнем нанимателе лежат все права и обязанности нанимателя, предусмотренные ТК, в т.ч. право увольнения работника, привлечения его к дисциплинарной ответственности, обязанность по обеспечению условий труда, за исключением обязанностей, которые возлагаются на другого нанимателя.

Документальное оформление

Порядок действий по оформлению документов будет следующим:

1. Наниматель издает приказ (распоряжение) о временном переводе с указанием причин и срока перевода (ст. 33 ТК).

2. Наниматель знакомит работника под роспись с приказом (распоряжением) о временном переводе.

3. Приказ о временном переводе издается с учетом договоренностей между нанимателями.

4. Нанимателями оговариваются виды и объем работ, подлежащих выполнению, а также их права и обязанности.

5. В период работы у другого нанимателя работники подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, режиму работы, установленным у этого (другого) нанимателя.

6. На другого нанимателя возлагаются обязанности по соблюдению требований по охране труда. В частности, работник должен пройти первичный инструктаж на рабочем месте, стажировку и проверку знаний по вопросам охраны труда до начала самостоятельной работы, на которую он временно переведен, в случаях и порядке, предусмотренных Инструкцией № 175***.

Справочно: законодательством не предусмотрена обязанность издания специального приказа (распоряжения, записки) о возвращении работника на прежнюю работу после окончания срока временного перевода в связи с производственной необходимостью.

7. Обратный перевод (с временной на прежнюю постоянную работу) происходит автоматически.

8. При необходимости досрочного возвращения работника на прежнюю работу по согласованию между нанимателями может быть издан соответствующий приказ.

9. При временном переводе в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (часть пятая ст. 33 ТК).

Справочно: при этом норма не конкретизирует, кем в данном случае должна производиться оплата труда (сохранение среднего заработка). Учитывая то, что трудовой договор с основным нанимателем не прекращается, полагаем, что выплаты должен осуществлять основной наниматель, с которым у работника заключен трудовой договор.

Исходя из предписаний п. 33 Инструкции о трудовых книжках****, в случае временного перевода работника, в т.ч. к другому нанимателю, в трудовую книжку записи не вносятся.

_________________

   * Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

  ** Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК).

 *** Инструкция о порядке обучения, стажировки, инструктажа и проверки знаний работающих по вопросам охраны труда, утвержденная постановлением Минтруда и соцзащиты Республики Беларусь от 28.11.2008 № 175 (далее – Инструкция № 175).

**** Инструкция о порядке ведения трудовых книжек, утвержденная постановлением Минтруда и соцзащиты Республики Беларусь от 16.06.2014 № 40 (далее – Инструкция о трудовых книжках).

Мария Ковалевич, юрист